Спецконфіскація: як правильно забрати 10 мільярдів

На переконання уряду, внесений у вересні до парламенту Проект Закону №5142 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення стягнення в дохід держави необґрунтованих активів", повинен вирішити процедурне питання, яке звучить так: як відібрати актив у особи без обвинувального вироку щодо неї.

Зважаючи на те, що збалансованість доходів та видатків є основною вимогою до ключового фінансовго документу країни, невиконання тієї чи іншої дохідної статті пропорційно впливатиме і на видаткову частину, скорочуючи її, або ж заповнювати прогалину доведеться додатковим обсягом запозичень, що теж матиме негативний вплив на збалансованість, а відтак є недопустимим.

Зазначу, що наповнення бюджету 2017 на 10 мільярдів гривень, за умови прийняття законопроекту, є високоймовірним, в силу того, що питання законності процесу стягнення в дохід держави необгрунтованих активів, на сьогодні є вторинним.

Судіть самі: щоб десь стало на 10 мільярдів більше – у когось їх потрібно відібрати. Коли мова йде про такі суми, легковажно сподіватись, що цей процес відбуватиметься добровільно та без протистояння саме у правовому полі.

І якщо національні суди можна буде "продавити", використовуючи хоча б процес судової реформи, інші непублічні важелі впливу, то на міжнародній арені суди керуються не тільки буквою законодавства, але й його духом та правовими принципами.

За популізм розплатиться бюджет

Популістична ейфорія сьогодні принесе ситуативні переваги, втім, обернеться негативними наслідками для бюджету України за декілька років, потрібних для проходження процедур оскарження в міжнародних судових інстанціях.

Український політикум звик думати про "сьогодні", незважаючи на політичне правонаступництво, а тому стягнення в дохід держави необґрунтованих активів – це механізм, далекий від того, що називається "змагальність сторін" та "доведеність вини", це не більше ніж сукупність дій, націлених на єдиний результат – вилучення, яке зовнішніми проявами повинне бути схожим на законне.

Основне, що потрібно розуміти в контексті юридичної природи: будь-яка норма права регулює суспільні відносини, які виникають у тій чи іншій сфері, тому не беремо до уваги – кому приписують активи, які повинні бути в наступному році обернені на користь держави. Механізм регулювання суспільних відносин повинен бути сталим, незмінним протягом тривалого часу, а не голосуватись ситуативно.

У пояснювальній записці до проекту, зазначається, що інститут стягнення в дохід держави необґрунтованих активів є окремим інструментом примусового припинення права власності на майно, яке не має безпосереднього зв’язку зі злочином, в ході розслідування якого воно виявлено, і не є санкцією за вчинення правопорушення.

Якщо мова йде про те, що цей інститут не має відношення до злочину, то чому його застосування можливе тоді, коли є арешт цього майна у кримінальному провадженні?

Як можна стверджувати, що процедура не має безпосереднього відношення до злочину, якщо вона народжується саме в межах кримінального процесу?

Як планують стягувати активи

Проект передбачає два види позовів прокурора про стягнення в дохід держави необгрунтованих активів.

Перший подається безпосередньо до підозрюваного, при цьому він повинен переховуватись від органів слідства та перебувати у розшуку не менше двох місяців з дня його оголошення. У такому разі прокурор має довести, що вартість активів не відповідає відомому з офіційних джерел розміру доходів підозрюваного у році набуття активів, або ж у випадку, якщо достеменно невідомі момент набуття активів, доводиться, що вони не відповідали останнім, відомим з офіційних джерел, розмірам річних доходів підозрюваного.

Це значить: якщо правоохоронні органи не можуть знайти, затримати та доставити особу (при тому, що за принципами кримінального судочинства, вироком її вину у вчиненні злочину ще не доведено, а відтак, вона є невинуватою з точки зору закону) до неї вже застосовують різновид майнової відповідальності.

Ще цікавішими виглядають підстави позбавлення активів, а саме – невідповідність офіційних доходів накопиченим активам. Акцент робиться на офіційних доходах. Нагадаю, що в Україні досі не відбулось нульове декларування майнового стану громадян, як наслідок, навіть якщо офіційний дохід менший за вартість активів, не можна застосовувати цю норму, у випадку якщо підозрюваний повідомить, що кошти зберігались в панчосі, яку йому передала бабуся.

Далі, наявність та набуття активів, що перевищують офіційні доходи, має самостійну правову кваліфікацію у кримінальному кодексі, "стаття Кулика" (стаття 368-2 КК України), тому особу повинні притягувати до кримінальної відповідальності, а не цивільно-правової.

Тим не менше, підозрюваному, припустимо, за інкриміновані злочини передбачена конфіскація належного йому майна, однак він переховується від слідства, його майно за цією процедурою, обертається на користь держави. У подальшому підозрюваного затримуєють, справу розглядає суд та виносить виправдовувальний вирок.

Що далі? Особа понесла відповідальність, при тому, що вона, за законом, визнана невинуватою у вчиненні інкримінованих злочинів. У такому разі, за великим рахунком, кошти повинні бути повернуті.

Другий варіант, позов до "номінального власника", таким він стає за умови наявності доказів на користь того, що підозрюваний у кримінальному провадженні, прямо чи опосередковано (через інших фізичних або юридичних осіб) вчиняє щодо активів дії, тотожні за змістом здійсненню прав власника.

Тобто, мова знову йде про підозрюваного у кримінальному процесі, який встановлений, та якому повідомлено про підозру, а також припущення про те, що він здійснює правомочності власника щодо майна, яке формально належить іншій особі, власнику.

На другому етапі цікаво зупинитись на порядку судового розгляду позову прокурора, який передбачає, що на попередньому судовому розгляді суддя з’ясовує, чи активи виявлено в ході розслідування корупційних злочинів щодо особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. (Відповідно до ст 45 Кримінального кодексу України, корупційними злочинами в вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 КК України). Як мінімум будемо послідовними: обмеження можливостей застосування цього інструменту тільки у провадженнях щодо осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів у сфері корупції, не дозволяє, як про це говорять ряд депутатів та диванних експертів, "відібрати майно у будь-кого та ще й у будь-якому провадженні".

Як номінальному власнику в судовому засіданні довести, що він таким не є? Зробити він це може, за задумом авторів, надавши докази:

– набуття права власності від свого імені та у власних інтересах;

– жодна третя особа не має будь-якого права прямо чи опосередковано (через інших фізичних чи юридичних осіб) вчиняти дії, тотожні за змістом здійсненню прав користування або розпорядження такими активами;

– власник активів з моменту набуття права власності на такі активи крім володіння також здійснював правомочності користування та/або розпорядження активами, а також доходами та іншими матеріальними благами, що одержувались з них (за наявності останніх).

Здавалося б, нічого надзвичайного, втім давайте розбиратись про які активи йде мова. Автори законопроекту, із всеохоплюючого поняття "майно", для цілей стягнення вичленюють: кошти (у готівковій, безготівковій формі, національній чи іноземних валютах) цінні папери, інші платіжні документи, банківські метали, дорогоцінного каміння, якщо їх вартість перевищує одну тисячу розмірів мінімальної заробітної плати (1 762 000 грн з січня 2017 року); гроші, банківські метали, цінні папери, дорогоцінне каміння вартістю понад 1,7 млн грн, якими ніхто не мав права розпоряджатись окрім "номінального власника". А якщо доступ до рахунку та право розпоряджатись ними він відкривав третім особам, родичам, членам родини, тощо, якщо виписував довіреність на вчинення операцій з коштовностями, які, припустимо, знаходились в іншій частині світу? Ці дії кожен з нас робить в міру повсякденного життя. Виходячи з того, що норма звучить імперативно, доручення на зняття готівки в касі банку вже не дозволить говорити про те, що він не є "номінальним власником".

В той самий час, якщо процедура цивільного розгляду позову фактично не залишає альтернатив рішенню на користь прокурора, то в кримінальному процесуальному кодексі розробники допустились прорахунку. Адже, для того, щоб почати процес за позовом прокурора, необхідно, щоб активи були заарештовані в кримінальному провадженні.

Так, ст. 1741 містить положення, відповідно до якого, не можуть бути арештовані активи, якщо вони перебувають у власності добросовісного набувача, а також особи, яка набула такі активи безоплатно, за ринкову ціну або за ціну вищу чи нижчу ринкової вартості, і не знала або не повинна була і не могла знати про відсутність права на їх відчуження у відчужувача.

На моє глибоке переконання, для того, щоб не доводити справу до розгяду позову про повернення в дохід держави необґрунтованих активів, достатньо та необхідно оскаржувати постанову про арешт майна в кримінальному процесі.

За відсутності постанови про арешт такого майна, суд в ході попереднього розгляду зобов’язаний буде позов прокурора відхилити.

Навіть договір дарування можна розглядати як добросовісну підставу набуття права власності на актив, а раз так, то про арешт для цілей стягнення в дохід держави необґрунтованих активів говорити стає складно.

На початку тексту мова не з просто йшла про дух та букву закону.

Оскільки, якщо керуватись виключно буквою закону, що власне кажучи національні суди і будуть робити, то саме для них і виписано частину 4 статті 233-4, яка дозволяє забути про принципи права та Конституцію з її нормами прямої дії. Звучить ця норма наступним чином: "Стягнення необґрунтованих активів у дохід держави, не є заходом юридичної відповідальності, та застосовується незалежно від гарантованих законодавством їх власнику імунітету чи будь-яких інших особливостей його правового статусу". Тим самим, законодавець намагається вивести процедуру стягнення майна за межі кримінального права, тобто за межі дії принципу, який забороняє застосування норми, яка погіршуватиме становище суб’єкта кримінального переслідування.

Натомість, як вбачається з наведеного вище тексту, ці зміни, як би не хотів і не писав про це законодавець, погіршують становище суб’єкта кримінального процесу, оскільки створюють додатковий фактор втрати ним активів, як різновиду відповідальності, якого раніше не існувало. Наслідок цього красномовний: він порушує принцип кримінального процесу, передбачений ч.5 ст.17 Кримінального процесуального кодексу України, який звучить дослівно: "Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою". Ось і виходить, що невинувату особу (вирок відсутній), намагаються притягнути до відповідальності цивільно-правової, при тому, що основні підстави для такої відповідальності випливають із кримінального процесу, безпосередній зв’язок із злочинами у сфері корупцію, як вимога законодавця, є прямим тому підтвердженням.

Чому сьогодні мова йде не про все майно таких осіб, а тільки про те, у якого відсутні індивідуалізуючі ознаки та яке має грошове вираження? Відповідь проста, їх не потрібно повертати в натурі, а можна замінити у випадку чого грошовим еквівалентом.

Вірогідно, з часом, за 2-3 роки, коли доведеться ці активи повертати як незаконно обернуті в дохід держави, бюджет окріпне настільки, що зможе дозволить собі такі витрати.

На завершення, наведу приклади ще декількох нововведень, які свідчать про односторонність запропонованого механізму. Автори проекту пропонують змінити загальний порядок доказування у цивільному процесі, якщо за загальним правилом кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог (тобто, прокурор повинен довести суду, що активи є необгрунтованими), то для цілей цього процесу обов’язок доведення покладається на відповідача, який повинен спростувати ознаки необґрунтованості активу.

Інша новинка, на перший погляд непримітна, однак вкрай важлива для процесу доказування: вона говорить про те, що обставини, що встановлені ухвалою про арешт активів (винесеній в ході розслідування кримінального провадження), не підлягають доказуванню в ході розгляду цивільного позову. Чому важливо? Все просто: в мотивувальній частині такої ухвали можна наводити витяги з протоколів допиту свідків, висновків експертиз та аудитів, інших доказів, які, будучи вирваними із контексту, а також неопротестованими стороною захисту, створять хорошу аргументацію для прийняття потрібного рішення щодо обернення активів на користь держави. Оскільки ці факти повинні сприйматись судом як істинні та встановлені.

Прозорості процесу повинна забезпечити вимога про те, що про відкриття судом провадження у справі, розміщується оголошення в друкованому органі, що визначається Кабінетом Міністрів України, на офіційних веб-сайтах судової влади України та Генеральної прокуратури України. Включения такого положення жодним чином не позбавляє приторності та штучності правової природи інституту, а іноді і характеру націоналізації.