Передача технологий, документации, программного обеспечения или прав на них может подпадать под государственный экспортный контроль даже в том случае, когда ни одно изделие фактически не пересекает границу. На практике этот вопрос часто возникает ещё до первой поставки продукции. Подробнее об этом читайте в эксклюзивной колонке для 24 Канала.
Обратите внимание Впервые претендуют на крупный контракт: в Европе всерьёз заинтересовались украинскими ракетами
Когда ПО и технологии становятся объектами контроля?
При осуществлении экспорта важно не только само изделие, но и технология, позволяющая его разрабатывать. Поэтому контроль может распространяться не только на готовый дрон, станцию или средство радиоэлектронной борьбы, но и на ПО, исходный код, технические данные, чертежи, модели, инструкции и другие материалы, связанные с таким изделием.
Технологию нельзя оценивать отдельно от изделия, для которого она создана или используется. Если само изделие относится к товарам военного или двойного назначения, связанные с ним технологии могут подпадать под государственный экспортный контроль.
Риск заключается в том, что такая передача не всегда выглядит как экспорт. Например, украинская компания разработала программное обеспечение для системы, которая может использоваться в составе беспилотного комплекса. Для сотрудничества с иностранным партнером она передает техническое описание, отдельные модули кода и производственную документацию через облачное хранилище.
Для бизнеса это может выглядеть как передача прав интеллектуальной собственности или технических материалов по договору. Для экспортного контроля решающим является содержание передачи: если материалы необходимы для разработки изделия военного или двойного назначения, такое действие может быть международной передачей контролируемого товара.
Перед передачей технических материалов иностранному партнеру компании необходимо выяснить, с каким изделием они связаны, относится ли это изделие к контролируемым товарам, кто получит доступ к материалам и для каких целей. Такую проверку желательно проводить до начала переговоров, а не после согласования условий договора.
Что необходимо проверить перед передачей технологий и других оборонных разработок за рубеж?
Перед передачей оборонной разработки иностранному партнеру компании следует проверить, подпадает ли такая передача под государственный экспортный контроль и обладает ли компания надлежащими правами на объект, который планирует передать.
Проверка начинается с технических характеристик, функций, составных частей, назначения и возможного конечного использования продукта. В Украине для этого применяются Список товаров военного назначения, международные передачи которых подлежат государственному контролю, и Единый список товаров двойного назначения. Если технология или программное обеспечение соответствуют позициям этих списков или связаны с контролируемым изделием, их передача за границу может потребовать прохождения экспортного контроля.
Отдельно необходимо проверить принадлежность прав на разработку. Для ГСЭК важно убедиться, что заявитель может документально подтвердить право распоряжаться объектом, который планируется передать. Чаще всего проблемы возникают тогда, когда разработка создавалась учредителями, сотрудниками или подрядчиками, а переход прав на компанию не был должным образом оформлен.
При подготовке документов могут понадобиться договоры, акты приема-передачи, свидетельства о регистрации авторского права, поданные заявки на регистрацию или другие документы, подтверждающие принадлежность прав заявителю. Поэтому оформление прав интеллектуальной собственности желательно урегулировать до начала экспортной процедуры, а не во время подготовки документов для ГСЭК.
Стоит также оценивать корпоративные операции с участием иностранных инвесторов. Вопросы экспортного контроля обычно оцениваются при продаже технологии или передаче технической документации, но реже – при приобретении доли в компании.
В то же время, если украинская компания владеет разработками, подпадающими под экспортный контроль, изменение структуры собственности и получение контроля над такой компанией иностранным лицом могут потребовать отдельной оценки экспортно-контрольных рисков.
Особенно если после такой операции иностранный инвестор получает доступ к контролируемым технологиям, технической документации или производственным данным. В таких случаях эти вопросы следует оценивать еще на этапе структурирования инвестиционной сделки или сделки по отчуждению доли.
Как осуществляется международная передача контролируемых товаров и технологий?
Если разработка подпадает под государственный экспортный контроль, компании необходимо определить порядок ее передачи иностранному партнеру. В зависимости от категории товара такая передача может потребовать регистрации в Государственной службе экспортного контроля Украины и получения разрешительных документов.
Прежде всего необходимо провести идентификацию товара и определить, относится ли он к товарам военного или двойного назначения. В отношении товаров двойного назначения компания может обратиться за проведением негосударственной экспертизы по предварительной идентификации. После этого в ГСЭК подаются документы для предварительной экспертизы товара и регистрации компании в качестве субъекта осуществления международной передачи товаров.
Интересно США воссоздадут поле боя в Украине для обучения своей армии
Значительная часть времени обычно уходит не на само получение разрешения, а на подготовку к подаче документов в ГСЭК. Идентификация товара, подтверждение прав на разработку, формирование пакета документов и получение документов от иностранного контрагента нередко занимают больше времени, чем производитель ожидает в начале.
Предприятиям, которые систематически работают с оборонными разработками, необходима система внутрифирменного экспортного контроля (СВФЭК). СВФЭК должна обеспечивать внутреннюю проверку товаров и технологий, договоров, контрагентов, конечных потребителей, передачи технических материалов и доступа к программному обеспечению.
Для небольшого предприятия это не обязательно должно быть отдельное подразделение. Такие функции может выполнять уполномоченное лицо по экспортному контролю. Важно, чтобы оно фактически проверяло операции, а не просто было указано во внутренних документах компании.
Для отдельных категорий товаров законодательство также предусматривает получение полномочий на право осуществления экспорта или импорта товаров военного назначения. Получение таких полномочий является отдельной процедурой и может потребовать дополнительного времени.
Однако для отдельных производителей действуют специальные правила. Разработчики и производители товаров военного назначения, имеющие статус резидента Defence City, могут осуществлять экспорт таких товаров без получения соответствующих полномочий.
После этого компания получает разрешительный документ. В зависимости от конкретной операции это может быть разовое, генеральное или открытое разрешение либо заключение. Вид документа зависит от характера передачи, контрагента, государства назначения и других обстоятельств конкретной операции.
Не менее важно содержание внешнеэкономического договора. Для контролируемых товаров и технологий целесообразно предусматривать положения о конечном использовании, запрете реэкспорта без согласования, запрете передачи третьим лицам, уведомлении об изменении конечного потребителя и другие механизмы контроля за дальнейшим использованием товара или технологии.
После передачи товара обязанности экспортера не заканчиваются. Компания должна выполнять условия разрешительного документа, подавать необходимую отчетность, хранить подтверждающие документы и контролировать использование товара в заявленных целях.
Типичные ошибки при передаче оборонных технологий за рубеж
Нарушения часто возникают не из-за сознательного игнорирования закона, а из-за неправильного понимания того, какие действия могут считаться международной передачей контролируемых товаров или технологий.
- Компания считает продукт гражданским и не проверяет его по контрольным спискам
Разработчики часто ориентируются на способ использования продукта конкретным заказчиком. Если изделие применяется для гражданских нужд, компания может ошибочно полагать, что экспортный контроль не применяется. Значение имеют технические характеристики товара и соответствие контрольным спискам, а не только коммерческое описание или способ использования конкретным покупателем.
- Передача прав на технологию без проверки её статуса
Компания заключает договор о передаче имущественных прав на ПО, техническую документацию или другую разработку и рассматривает такую операцию исключительно как вопрос интеллектуальной собственности. Сама технология может быть связана с товаром военного назначения или товаром двойного назначения, а её передача – подпадать под требования экспортного контроля.
- Оценка технологии отдельно от изделия
Для целей экспортного контроля значение имеет не только сама технология, но и ее связь с конечным изделием. Если ПО, технические данные, чертежи или производственная документация используются для разработки изделия, их передача также может потребовать прохождения соответствующих процедур.
- Передача технической документации через облачные сервисы без предварительной оценки рисков
Производители часто воспринимают предоставление доступа к техническим материалам как обычный рабочий процесс. Однако передача иностранному партнеру технических данных через облачное хранилище также может рассматриваться как международная передача технологии.
- Предоставление иностранному лицу доступа к контролируемым технологиям
Риск может возникать каждый раз, когда доступ к технической документации, программному обеспечению, исходному коду или производственным данным получает иностранное лицо: сотрудник, подрядчик, консультант, инвестор, партнер или компания группы. Если такие материалы касаются контролируемых товаров, вопросы экспортного контроля необходимо оценить до предоставления доступа.
- Отсутствие надлежащим образом оформленных прав на разработку
Компания может фактически использовать технологию в течение многих лет, но не иметь документов, подтверждающих принадлежность имущественных прав. Чаще всего такая проблема возникает после работы с подрядчиками, если передача прав не была должным образом оформлена.
- О разрешительных процедурах вспоминают уже после подписания договора
Стороны согласовывают коммерческие условия, сроки передачи технологии или поставки товара, а вопросы экспортного контроля анализируют уже после подписания документов. В результате сроки исполнения договора могут не совпадать со сроками прохождения процедур в ГСЭК.
- СВФЭК существует только на бумаге
Наличие приказа о назначении ответственного лица еще не означает, что СВФЭК работает. Если компания не проверяет контрагентов, конечных потребителей, передачу технических материалов и доступ к технологиям, такая система не выполняет свою основную функцию – предотвращение нарушений экспортного контроля.
В сфере оборонных разработок требования по соблюдению экспортного контроля могут возникать значительно раньше, чем фактическая поставка товара за границу. Доступ к технологии и передача технической документации могут создавать те же риски, что и экспорт готового изделия. Поэтому оценку экспортно-контрольных требований следует проводить в начале подготовки к международной передаче, а не после подписания договора или предоставления доступа к материалам.