Покарати росіян за міжнародні злочини – місія (не)можлива?

Сьогодні Україна робить все можливе, аби реалізувати сьомий пункт Формули миру. Та чи має наша держава достатньо інструментів та політичної волі, аби створювати прецеденти та долати закостенілість міжнародного права хоча б на національному рівні – читайте в ексклюзивній колонці для 24 Каналу.

До теми Криза Женевських конвенцій: чому Росія не несе покарання за їх порушення

Право на справедливий суд

Попри зумисне позбавлення ворогом українських громадян основоположних прав та свобод, Україна зобов'язана гарантувати їх росіянам, зокрема тим, що підозрюються у вчиненні міжнародних злочинів. Одним зі стрижневих у цьому контексті є право на справедливий суд, яке забезпечує сприйняття нашої держави як правової та демократичної.

Право на справедливий суд передбачає:

• доступність правосуддя;
• законність та правову визначеність обвинувачення;
• публічність, незалежність та безсторонність розгляду справи судом;
• розумні строки провадження;
• право на захист;
• рівність учасників судового процесу;
• змагальність сторін;
• захист суміжних прав людини та основоположних свобод.

Сьогодні існує низка викликів, пов'язаних із забезпеченням права на справедливий суд. Серед них і спосіб повідомлення про проведення розслідування та судових засідань, і переважаючий розгляд справ за відсутності обвинуваченого (in absentia), і виконання захисником своїх повноважень, і недостатнє обґрунтування вироку та міри покарання, і швидкість ухвалення судових рішень.

Водночас, з набуттям Україною повноправного членства в Міжнародному кримінальному суді (далі – МКС) та імплементацією положень Римського статуту до національного законодавства з'являються нові гострі питання притягнення російських злочинців до відповідальності.

Злочини, яких не було

Нині на належному рівні можна продемонструвати перетворення окремих міжнародних злочинів (тортури, насильницькі зникнення, свавільні затримання, невибіркові напади) на цілеспрямовану політику держави-агресора проти українських цивільних і військовополонених. У чотирьох з шести ордерів на арешт, виданих МКС, серед підстав для такого рішення наводиться вчинення вищим військовим командуванням Росії як воєнних, так і злочинів проти людяності.

У кримінальному законодавстві України останні з'являться лише після підписання президентом України так званого імплементаційного закону, ухваленого Верховною Радою України 9 жовтня.

Поява злочинів проти людяності в Кримінальному кодексі України не означає автоматичне покарання відповідних діянь представників держави-агресора. Виникають питання щодо зворотної дії закону в часі, правової визначеності, докваліфікації в існуючих кримінальних провадженнях тощо. Часом Україна "зв'язана" позицією іноземних партнерів та міжнародних експертів щодо тлумачення принципів справедливого суду. Але практика інших держав підтверджує – що м'яч перебуває саме на нашій стороні.

Читайте також Чому Україна дбає про полонених, коли Росія вбиває наших

Відсутність у національному праві покарання за злочини проти людяності на момент їхнього вчинення не є універсально визнаною перешкодою для притягнення до відповідальності. У цьому контексті в рішенні Верховного суду Аргентини про екстрадицію гауптштурмфюрера у військах СС Еріха Прібке зазначалося, що кримінально-правова кваліфікація злочинів проти людяності залежить не від волі держав, а від принципу jus cogens. Тому має братися до уваги Аргентиною, у національному праві якої злочини проти людяності ще не були відображені.

У рішенні Верховного суду Канади в справі нацистського командира жандармерії Угорщини Імре Фінта судді прийшли до висновку, що "закон зі зворотною силою, який передбачає індивідуальне покарання за дії, які були незаконними, хоча й не були злочинними на момент їх вчинення, є винятком із правила проти зворотної дії закону". Підставою для визнання доцільності покарання стало те, що злочини проти людяності є найбільш неприйнятними з морального погляду, а особи, які їх вчиняли, безперечно усвідомлювали їх аморальний характер.

Справедливість вимагала покарання тих, хто вчиняв такі злочини, попри те, що за національним правом вони не підлягали покаранню на момент їх вчинення.

Злочини проти людяності не є новелою для правової системи України. Наша держава ратифікувала дві конвенції про незастосування строку давності за воєнні злочини та злочини проти людяності. Також ми беремо активну участь у розробці нового міжнародного договору про їхнє переслідування. Україна визнала юрисдикцію МКС, зокрема, щодо злочинів проти людяності, вчинених на її території, тож має послідовну позицію щодо протиправності й необхідності покарання таких дій.

Неканонічне тлумачення

Крім нових, виклики є також із тлумаченням злочинів, які фігурували в Кримінальному кодексі України (далі – ККУ) на момент вчинення: воєнні злочини та геноцид. Що стосується перших, існує певна дихотомія сприйняття статті 438 ККУ національними органами та міжнародними партнерами.

Останні переконані, що мовиться лише про серйозні порушення міжнародного гуманітарного права, які сягають порогу воєнних злочинів. Натомість національні органи розслідування ініціюють провадження й за іншими епізодами, наприклад – пропаганда служби в збройних силах держави-агресора.

Міжнародне гуманітарне право не забороняє криміналізацію "несерйозних" порушень законів і звичаїв війни. Навіть більше. У коментарі Міжнародного комітету Червоного Хреста (далі – МКЧХ) зазначено, що від держав "також вимагається припиняти всі інші порушення Конвенцій".

У варіанті до імплементаційного Закону, ухваленого 9 жовтня, стаття 438 була достатньо гнучкою для подібного тлумачення, враховуючи загрозу відповідних протиправних діянь російських агентів для національної безпеки, їхню динамічність та повторюваний характер протягом понад 10 років. Однак перейменування статті у "воєнні злочини" фактично закриває таку можливість, залишаючи питанням без відповіді покарання винних осіб.

Цікаво Усе добре, та є нюанс: чого критично бракує Плану перемоги

У вже згаданому рішенні у справі Фінта сказано: "Хоча від пересічного громадянина не очікується, що він буде детально знати закон щодо воєнних злочинів, не можна стверджувати, що він або вона не були по суті справедливо повідомлені про це або що вони не визначені. Кожна людина має глибоке усвідомлення того, що такі дії є неправильними, і їх не можна терпіти, незалежно від того, чи виникає таке уявлення з морального, релігійного чи соціологічного погляду".

Вочевидь, перетворення українських дітей на російських солдатів, мілітаризація формальної і неформальної освіти, посилена військова підготовка підлітків силовиками Росії є діяннями, які, зважаючи на їхні довгострокові негативні наслідки, мають бути кримінально покарані хоча і не як воєнний злочин, але як порушення законів і звичаїв війни.

Росія була попереджена про можливість подібної відповідальності за такі дії її агентів. Про їхню протиправність були видані численні резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи, Європейського Союзу, міркування Комітету ООН з прав дитини.

На залучених осіб були накладені санкції за мілітаризоване перевиховання. Подібні дії з боку міжнародної спільноти можуть слугувати доказом переважного засудження мілітаризації дітей з окупованих територій, її невідповідності принципам гуманності та поваги до миру й безпеки людства.

Хто покарає за геноцид?

Ймовірність покарання російських агентів за геноцид на міжнародному рівні – мізерна. Про це свідчать видані МКС ордери на арешт, розвиток справ у міждержавних судових інстанціях та квазісудових органах. Однак це не означає, що Україна не може мати успішне провадження на національному рівні.

Своєрідним джерелом натхнення для нашої держави може стати справа боснійського серба Ніколи Йоргіча. Німецькі суди всіх інстанцій широко розтлумачили поняття геноциду та визнали Йоргіча винним у вчиненні дій з наміром знищити захищену групу не фізично, а як соціальну спільноту.

Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ), розглядаючи скаргу Йоргіча проти Німеччини, зробив висновок, що право на справедливий суд у зв'язку з широким тлумаченням не було порушено. ЄСПЛ підтвердив, що "хоч як би чітко не була написана правова норма будь-якої системи, включаючи кримінальне право, завжди неминуче з'явиться елемент судового тлумачення. Будь-коли може виникнути потреба у роз'ясненні сумнівних моментів і пристосуванні до зміни обставин".

Безпрецедентність російських звірств та потреба в забезпеченні справедливості за такі діяння неминуче призведе або ж до еволютивного тлумачення закостенілого міжнародного права, або ж до девальвації міжнародного права як інструменту регулювання міжнародних відносин і перетворення реалій світу на "війну всіх проти всіх".

Трендсеттер

Щодня українці доводять, що борються за цінності демократичної та правової спільноти. На тортури українських військовополонених ми відповідаємо гуманним ставленням до російських, на напади по цивільних об'єктах, ми реагуємо атаками виключно на військові, оскільки поважаємо міжнародне право.

Важливо Вступ України в ЄС впирається в реформу поліції

Але справедливість лише тоді справжня, коли порушені права українців будуть відновлені. Це вимагає неординарних підходів до тлумачення міжнародного права, які неминуче викликатимуть критику.

У випадку, якщо Україна обере шлях тлумачити норми права так, як це робили трибунали 80, 20 чи навіть 10 років тому, ми матимемо значне коло осіб, справедливість для яких ніколи не настане. Це також не дає дієвої гарантії того, що вироки українських судів будуть виконані за кордоном.

Процеси на національному рівні неминуче визначатимуть міжнародні. Готовність відстоювати свою позицію допоможе Україні не допустити гібридизацію Спеціального трибуналу з агресії проти України. Еволютивний, але все так само базований на повазі до прав людини підхід, сприятиме не лише відновленню прав українців, але й прогресивному розвитку міжнародного права.

Колись не існувало концепції геноциду, сексуального насильства під час конфлікту, низки інших злочинів, але завдяки відчайдушності, бажанню захистити постраждалих та готовності до експертної дискусії сьогодні міжнародна спільнота має правові межі для їхнього переслідування.